東京高等裁判所 平成６年（行ケ）１７６号 判決 1995年9月21日
フランス国
７５７５５ パリ セデ １５、アベニューデュ メーヌ、３３番地、ツール メーヌ モンパルナス
原告
ジュベイナル エス．エイ．
同代表者
ロジャ ハンナ
同訴訟代理人弁護士
片山英二
同
伊藤尚
同弁理士
三宅正夫
同
井出正威
同訴訟復代理人弁理士
小林純子
東京都千代田区霞が関３丁目４番３号
被告
特許庁長官 清川佑二
同指定代理人
柿崎良男
同
市川信郷
同
関口博
主文
特許庁が平成２年審判第５２６７号事件について平成６年２月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第１ 当事者の求めた裁判
１ 原告
主文と同旨の判決
２ 被告
「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決
第２ 請求の原因
１ 特許庁における手続の経緯
原告は、１９８５年１月１５日付けフランス国出願に基づく優先権を主張して、昭和６１年１月１４日、名称を「ラクツロースを主成分とする下剤組成物及びその製造方法」とする発明について特許出願（昭和６１年特許願第４４３０号）をしたところ、平成１年１２月７日拒絶査定を受けたので、平成２年４月１０日審判を請求し、同年審判第５２６７号事件として審理されたが、平成６年２月２１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」（出訴期間として９０日附加）との審決があり、その謄本は同年３月２８日原告に送達された。
２ 本願の特許請求の範囲第１項記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨
(a) ６３重量％よりも小量の水溶性乾燥物質を含有する水性ラクツロースシロップを２０乃至９０℃の温度に加熱すること、
(b) シロップの重量に対し０．１乃至１重量％の割合の水溶性カルシウム又はマグネシウム塩とこの塩及びpH調節剤を添加したシロップのpHが２．５乃至５となる量の薬学的に許容し得るpH調節剤とを前記ラクツロースシロップに添加すること〔ただし、工程(b)は工程(a)の前、同時に、あるいは後で行うことができる〕、
(c) ２０乃至９０℃に加熱し、かつ前記の塩とpH調節剤とを添加したシロップにエステル化したカルボキシル基が５０％より少ないペクチンをシロップの重量につき０．１乃至５重量％添加すること、
(d) このシロップとペクチンとを少なくとも５分間攪拌すること、及び、
(e) このシロップとペクチンとをゼリー化の生ずる温度に放冷することよりなる、
ラクツロースを主成分とする下剤組成物の製造方法。
３ 審決の理由の要点
(1) 本願発明の要旨は前項記載のとおりである。
(2) これに対して、米国特許第３２７２７０５号明細書（以下「引用例１」という。）には、ラクツロースを主成分とする下剤組成物が記載されている。米国特許第３８６７５２４号明細書（以下「引用例２」という。）には、歯根膜炎の治療にラクツロース含有組成物が用いられること、同組成物の一形態としてゼリー形態で用いられること、そしてゼリー化剤としてペクチンが用いられることが記載されている。原田篤也他１名編著「総合多糖類科学（下）」昭和４９年１２月１日株式会社講談社発行 第５０６頁、５０７頁（以下「引用例３」という。）には、ゼリー形成に用いられるペクチンには高メトキシペクチンと低メトキシペクチンの両者が用いられること、高メトキシペクチンのゼリー形成のためにはペクチン－酸－糖が一定の比率で配合されなければならないこと、これに対し低メトキシペクチンは酸も糖も必要ではなく、Ｃａ、Ｍｇなどの２価以上の金属イオンの作用でイオン結合型のゼリーを形成することが記載されている。
(3) そこで、本願発明と引用例１に記載のものを対比すると、引用例１にはラクツロース含有組成物としてラクツロース５５ｇ、ガラクトース５ｇ、ラクトース１０ｇ及び水３０ｇより成る水溶液組成物の製造方法が示されているので、両者は、ラクツロースを主成分とする下剤組成物の製造方法の点で一致し、本願発明は前記(a)ないし(e)の工程から成るペクチンをゼリー化剤とするゼリー化したラクツロースを主成分とする下剤組成物の製造方法であるのに対して、引用例１にはこの点は示されていない点で相違するものと認められる。
(4) 上記相違点について検討する。
<１> 本願発明の工程(a)の６３重量％よりも小量の水溶性乾燥物質を含有する水性ラクツロースシロップを、工程(c)のエステル化したカルボキシル基が５０％より少ないペクチンでゼリー化する点について。
（イ） 同工程(a)の６３重量％よりも小量の水溶性乾燥物質を含有する水性ラクツロースシロップは、明細書の記載によれば、一般にラクツロースはシロップの４５ないし５５重量％であり、その他ラクトース、エピラクトース、ガラクトース等が５ないし１２重量％を占めるものであることが示されており（甲第２号証１４頁９行ないし１４行）、水溶性乾燥物質のシロップ中の含量を６３重量％以下と規定したのは、該含量以下では医薬用として通常用いられるメトキシ化率５０％以上の高メトキシペクチンによってはゼリー化できないが、それ以下の低メトキシペクチンによればゼリー化できることによる（同１０頁１７行ないし１１頁１０行）ものと認められる。
（ロ） 引用例２の記載をみると、前記のようにラクツロース組成物はペクチンでゼリー化できることは示されているが、ゼリー形態のラクツロース組成物の組成、用いるペクチンの種類及びその製造方法については明示されていない。しかしながら、シロップ組成物において５０重量％ラクツロース、５重量％ラクトース、約８重量％ガラクトース、残部水からなるもの、乾燥組成物において約４０重量％ラクツロース、約４重量％ラクトース、約６重量％ガラクトース、残部デキストリン マルトースからなるものが示されていることから、ゼリー形態組成物においてもラクツロースの含量割合は、約４０、５０重量％のものと推定され、該シロップ組成物中のラクツロース及び水溶性物質であるラクトースとガラクトースの水溶性乾燥物質の割合は本願発明の工程(a)で規定される６３重量％と同じであり、その程度のラクツロース及びその他の水溶性乾燥物質を含有するシロップはペクチンでゼリー化できることを示しているものと認められる。さらに引用例２には、ラクツロースは便秘薬として知られていることから前記用途に対しては下痢を生じない程度の用量で該組成物を適用しなければならないことが記載（第１欄４１行、４２行）されていることからみて、引用例２は前記用途の組成物としてのみならず、下剤組成物となり得るものについてもゼリー化できることが示されているものと認められる。そうすると、本願発明の前記工程における６３重量％程度の水溶性乾燥物質を含有する水性ラクツロースシロップをペクチンでゼリー化しようとすることは、引用例１及び２の記載に基づいて当業者が適宜なし得ることと認められる。
（ハ） ゼリー化剤として用いられるペクチンとしては、引用例３に示されるように高メトキシペクチンと低メトキシペクチンが存在し、前記のようにゼリー化の条件は異なるとしても、食品のみならず医薬品等（必要ならば引用例３の２３２頁参照）にいずれも必要に応じて適宜に用いられるものであって、医薬用ペクチンとして高メトキシペクチンが普通のものというものではない。そして、前記のように６３重量％よりも小量の水溶性乾燥物質を含有する水性ラクツロースシロップは高メトキシペクチンではゼリー化できないものであったとしても、低メトキシペクチンの適用が予測し難いことを示すものではないので、ゼリー化剤として、エステル化したカルボキシル基が５０％よりも少ないペクチンを用いることは、二者択一の選択にすぎず格別の発明力を要することではない。そうすると、引用例２のゼリー化剤として５０％よりも少ない低メトキシペクチンを採用してみようとすることは、引用例３の記載に基づいて当業者が必要に応じて適宜なし得ることと認められる。
そうしてみると、本願発明の工程(a)及び(c)における前記事項は、引用例１ないし３の記載に基づいて当業者が容易になし得ることと認められる。
<２> 工程(b)について。
同工程においてゲル化剤として水溶性カルシウム塩等を用いることは、ゼリー化剤として低メトキシペクチンを選択したことによるものであるが、引用例３の前記記載からすれば自明のことにすぎないことであり、しかもその使用量も格別の条件ではない。また、同工程においてpHを２．５ないし５となるように調整しているが、ペクチン溶液の粘性はメチル化度、濃度、温度、pH、共存塩類の濃度によって変動しやすいことが知られているから（引用例３の２３１頁参照）、該低メトキシペクチンのゲル化において最適なpH条件を見いだすことは格別のことではない。
<３> 工程(a)ないし(e)において判断を示していない事項について。
ラクツロースをペクチンを用いてゼリー化するに当たり、他の水溶性添加物とともに水に２０ないし９０℃に加熱して溶解させ、ゼリー化のために然るべき調整されたそれぞれの溶液を混合、攪拌して次いで放冷する工程(a)、(c)、(d)及び(e)における各方法は、ゼリー化するための常套手段であって格別の方法、条件とみることはできない。
<４> そして、本願発明により奏する効果は、各引用例の記載から予測し難い格別のものとは認められない。
(5) したがって、本願発明は、引用例１、２及び３の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
４ 審決の理由の要点に対する認否
審決の理由の要点(1)は認める。同(2)のうち、引用例２にラクツロース含有組成物の一形態としてゼリー形態で用いられること、ゼリー化剤としてペクチンが用いられることが記載されていることは争い、その余は認める。同(3)は認める。同(4)<１>（イ）は認める。同(4)<１>（ロ）のうち、引用例２には、ゼリー形態のラクツロース組成物の組成、用いるペクチンの種類及びその製造方法については明示されていないこと、シロップ組成物において５０重量％ラクツロース、５重量％ラクトース、約８重量％ガラクトース、残部水からなるもの、乾燥組成物において約４０重量％ラクツロース、約４重量％ラクトース、約６重量％ガラクトース、残部デキストリン、マルトースからなるものが示されていること、ラクツロースは便秘薬として知られていることから歯根膜炎の治療に対しては下痢を生じない程度の用量でラクツロース含有組成物を適用しなければならないことが記載されていることは認めるが、その余は争う。同(4)<１>（ハ）のうち、ゼリー化剤として用いられるペクチンとしては、引用例３に示されるように高メトキシペクチンと低メトキシペクチンが存在し、ゼリー化の条件は異なるが、食品、医薬品等にいずれも必要に応じて適宜に用いられるものであって、医薬用ペクチンとしては高メトキシペクチンが普通のものというものではないことは認めるが、その余は争う。同(4)<２>のうち、本願発明の工程(b)においてゲル化剤として水溶性カルシウム塩等を用いることは、ゼリー化剤として低メトキシペクチンを選択したことによるものであること、同工程においてpHを２．５ないし５となるように調整していることは認めるが、その余は争う。同(4)<３>は認める。同(4)<４>は争う。同(5)は争う。
５ 審決を取り消すべき事由
審決は、本願発明と引用例１記載のものとの相違点についての判断を誤り、かつ、本願発明の効果についての判断を誤って、本願発明の進歩性を否定したものであるから、違法として取り消されるべきである。
(1) 審決は、本願発明の工程(a)の６３重量％よりも小量の水溶性乾燥物質を含有する水性ラクツロースシロップを、工程(c)のエステル化したカルボキシル基が５０％より少ないペクチンでゼリー化することは、引用例１ないし３の記載に基づいて当業者が容易になし得ることであるとしているが、この判断は、以下述べるとおり誤りである。
<１> 審決は、上記判断の前提として、引用例２には、ラクツロース含有組成物の一形態としてゼリー形態で用いられること、ラクツロース組成物はペクチンでゼリー化できることが記載されている旨認定し、本願発明の前記工程におけるラクツロースシロップをゼリー化しようとすることは、引用例１及び２の記載に基づいて適宜になし得ることであるとしているが、誤りである。
本願発明のラクツロースをゼリーという剤型で提供するという着想は、従来、液体又は固体の形でラクツロースを投与する際に生じていた吐き気等の不便を避けることを目的として認識することにより初めて得られたものである。しかして、本願発明の方法によって得られる「ゼリー」は、ジャムに似た柔らかでなめらかな質感を有し、付着せずにスプーンで容易に、かつ正確に切ることができ、また無理に移動させた場合にも広がらない程度に十分な硬さを持っている。口中では、このような質感のゆえに、速やかに飲み込まれ、口中に拡散することもなく、シロップ投与の後のような吐き気感を患者に与えることもない。このようなゼリー形態を採ることによって、患者に受け入れられ易く、また、投与量の調節、調整の簡単な製品がもたらされるのである。
これに対し、引用例１には、ラクツロースをゼリー化することも、ゼリー形態の下剤組成物の製造方法についても全く触れられていないから、引用例１がラクツロースをゼリー化するという本願発明を示唆しないことは明らかである。
次に、引用例２の第２欄２行には、ラクツロースを「ゼリードロップ」の形で投与できるという記載はあるが、ゼリードロップは菓子であり、わが国に存する該当商品としては、例えばゼリービーンズやガムドロップなどであって、ゼリーではない。ゼリードロップは硬質のゲルから成形をして製造したものであって、その性状は固体に近く、本願発明によって生成されるゼリーとは、およそ形態を異にするものである。また、引用例２の発明には、本願発明が課題としている上記のような点についての認識はない。引用例２の発明は、歯周炎の局所的治療を前提とし、その際には、ラクツロースを口腔内の粘膜全体に拡散させてこれを被覆し、その効果が発揮されるのに十分な時間粘膜に接触させ続けることを想定しており、そのために、ラクツロースを菓子類として、流動性のない固体又は硬質のゲルの形態にしているのである。
本願発明は、ゼリーの形を採ることによって、口内に広がらずに迅速に飲み込ませてラクツロースの口腔との長い接触を避けることを狙っているのに対して、引用例２に記載されたゼリードロップは、むしろ逆の方向を示唆するものであって、明らかに異なるものである。
したがって、審決の上記認定、判断は誤りである。
<２> 次に、引用例３は、ごく一般的な文献であって、これによって医薬の分野における当業者の常識を論ずるのは相当ではない。また、本願発明は糖（ラクツロース）自体をゼリー化する方法に関するものであるが、引用例３は糖自体のゼリー化を想定したものではない。
したがって、引用例２のゼリー化剤として５０％よりも少ない低メトキシペクチンを採用してみようとすることは、引用例３の記載に基づいて当業者が必要に応じて適宜なし得ることとした審決の判断は誤りである。
<３> 上記のとおりであるから、本願発明の工程(a)及び(c)は、引用例１ないし３の記載に基づいて当業者が容易になし得ることとした審決の判断は誤りである。
(2) 本願発明の方法によって得られる下剤組成物（ゼリー）は、上記(1)<１>のとおりの顕著な効果を奏するものである。
したがって、本願発明により奏する効果は各引用例の記載から予測し難い格別のものとは認められないとした審決の判断は誤りである。
第３ 請求の原因に対する認否及び反論
１ 請求の原因１ないし３は認める。同５は争う。審決の認定、判断は正当であって、原告主張の違法はない。
２ 反論
(1)<１> 引用例２に記載の「ゼリードロップ」は、ドロップのように一定の形状に成形されたものであり、それなりの硬さを有するものであろうが、その本質はゼリー形態のものであって、本来のドロップのように硬いものではなく、ゼリーが本来有する弾性的な変形性と容易に切断できる物性は保持しているものである。
したがって、本願発明のゼリーが原告の主張するような性状のものであるとしても、引用例２に記載のゼリードロップのゼリー形態のゼリーの性状とは程度の差のものであって、全く性状が異なるというものではない。また、本願発明によるゼリーが、原告主張のように、ゼリー本来の形状、すなわち不定形のものであるとしても、ゼリー形態のものとしては、成形されたゼリードロップとは単なる形状の相違にすぎないものであり、必要に応じて適宜に変換することができるものであって格別の相違ではない。
上記のとおり、引用例２に記載のゼリードロップは、ゼリー状の性状を有していて、硬さに多少の差はあるものの、少ない咀嚼により容易に小片に切断され、簡単に飲み込むことができるものであるから、口内に広がらずに迅速に飲み込ませてラクツロースの口腔との長い接触を避けるという本願発明と同様の効果を奏するものとみるべきである。
原告は、引用例２の発明には、本願発明が課題とするラクツロースを服用する際の吐き気等が存在する問題点の改善ということについての認識はない旨主張するが、ラクツロースは引用例１及び２に示されるように下剤、歯周病の治療に経口服用されてきたものであるから、上記の点が明示されていないとしても、同様の不快感は服用者にすでに認識されていたものとみるべきであり、ラクツロースの経口服用にはこのような不快感があるならば、シロップ以外の服用し易い、他の知られた剤型に変えてみようとすることは適宜できることである。
<２> 引用例２のゼリードロップは、医薬としてのラクツロースを食品の一つであるキャンディの形態として経口服用し易くさせようとしたものであることは明らかであり、ペクチンは食品のみならず医薬品にも用いられることは引用例３に記載されていることである。したがって、引用例２に記載のゼリードロップの調製において、ゼリー化剤として用いられるペクチンを検討するに当たり、ペクチンの食品のみならず医薬品のゼリー化についての技術を一般的に紹介している引用例３の記載はむしろ参照してみるべきことというべきである。
したがって、引用例３は、ごく一般的な文献であって、これによって医薬の分野における当業者の常識を論ずるのは相当ではない旨の原告の主張は、当を得ないものである。
(2) 原告が本願発明の方法によって得られる下剤組成物（ゼリー）が奏すると主張する効果は、引用例２のゼリードロップにおいてもほぼ同様に奏する効果であって格別のものではない。
第４ 証拠
証拠関係は記録中の書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理由
１ 請求の原因１（特許庁における手続の経緯）、２（本願発明の要旨）、３（審決の理由の要点）については、当事者間に争いがない。
そして、審決の理由の要点のうち、引用例１及び３に審決摘示の事項がそれぞれ記載されていること、引用例２に歯根膜炎の治療にラクツロース含有組成物が用いられることが記載されていること、本願発明と引用例１記載のものとの一致点及び相違点が審決認定のとおりであること、及び、「工程(a)ないし(e)において判断を示していない事項について」の判断（審決の理由の要点(4)<３>）については、当事者間に争いがない。また、工程(b)においてゲル化剤として水溶性カルシウム塩等を用いることは、ゼリー化剤として低メトキシペクチンを選択したことによるものであることは当事者間に争いがなく、このことと引用例３の記載によれば、「工程(b)について」の判断（同(4)<２>）に誤りはないものと認められる。
２ そこで、原告主張の取消事由の当否について検討する。
(1) 本願発明の(a)の６３重量％よりも小量の水溶性乾燥物質を含有する水性ラクツロースシロップを、工程(c)のエステル化したカルボキシル基が５０％より少ないペクチンでゼリー化することが、引用例１ないし３の記載に基づいて当業者が容易になし得ることであるとした審決の判断について検討する。
<１> まず、本願発明の課題、及び本願発明により得られる下剤組成物の性状・形態についてみてみることとする。
本願明細書には、「本発明は新規なラクツロース含有組成物に関するものであり、本質的に人間の便秘の治療のためのものである。」（甲第２号証４頁末行ないし５頁２行）、「１９３０年に製造されたラクツロースは１９６０年頃、便秘の治療に溶液の形で使用することが提案されている。・・・この製品は種々の国でシロップの形で市販されている。・・・しかし、このシロップには欠点がある。それは砂糖のような甘味を伴う過度の臭みはしばしば反撥の原因となり吐き気を起こすことになる。長期間にわたる常習的投与の場合には、このシロップを繰り返し吸収しなければならないので老人患者の場合飽きが来る。投与量は一方では患者の種類（小児－成人）により、そして他方では患者の個人差により変わる。即ち、有効な投与量はケースにより、かつ個々の患者により左右され、シロップの凡その量の測定さえも、特に幼児の治療に使用する少量の場合には誤りが生ずる。これらの欠点を除くために濃縮ラクツロースシロップを脱水して粉末にする試みが行なわれて来た。・・・今迄ラクツロースを主成分とする組成物の調製の方法として記載されあるいは考えられて来たものはすべて複雑な技術を必要とし、従って複雑な装置が必要となるのである。本発明は粉末状又は偽似固体状のラクツロース製品をもたらした・・・従来技術を克服するものである。」（甲第２号証６頁３行ないし１２頁２行）、「このようにして得られるラクツロース含有組成物はＢ型粘度計（ブルックフィールド粘度計）で測定した２０℃の粘度が１５，０００乃至３０，０００センチポイズ、屈折率が２０℃で１，４３０乃至１，４４５であり、pHが３乃至４のゼリーの形をしたものである。即ち、ラクツロース組成物は固体状で製造されず、ジャムに似た粘稠で切断容易なゼリー化状態で得られ、実質的にすべての必要な性質特に安定性及び投与形態への成形性を得ることができるのみならず、この製品の存在を隠した形で使用することも可能である。このように固体状態をくずすことにより不利益を伴うことなくこれらの利点を達成することが可能となったのであり、一方従来技術は固体状態を保持することを強く求めたのである。」（同号証１３頁７行ないし１４頁１行、甲第３号証２頁３行ないし５行）、「本発明の好ましい組成物の製造を例示するために２００kgのバッチの調製を下記に述べる。・・・このゼリーをＢ型粘度計で測定して２０℃で２２，０００センチポイズの粘度を有し、かつ２０℃の屈折率は１．４３８であった。このゼリーは食用ゼリーと同様の外観と質感とを有していた。そして、スプーンで容易にかつきれいに切ることができ、ガラスやプラスチック製の容器に付着しなかった。この取り扱いの容易さはその剛性によるものである。このゼリーは流動性はないが好ましい味覚を与えるに十分に柔軟であった。」（甲第２号証１８頁１８行ないし２０頁１９行）、「４０℃よりも高温になると液化する傾向にあるが冷却すると最初の状態に戻った。」（同号証２１頁２行ないし４行）、「このゼリーは３０℃以上で液化する傾向があったが１５乃至２０℃に冷却すると元の状態に戻った。」（同号証２２頁４行ないし６行）、「本発明のゼリーのコンディショニングはジャムに用いる種類の通常の容器中で行なった。このラクツロースゼリーは一回服用量の形にするのに特に適しており、シロップの形の場合は実用的ではなく、粉末の場合は吸湿性が大きいため不安定となる。一回服用量の形にすることのできる利点は次の通りである。吸収される服用量を確実にすることができる。多数に分割する場合の汚染を避けることができる。・・・ゼリー状の質感を有するため使用が容易であり確実である。・・・特に幼児の治療のために簡単に分割することができる。・・・ゼリーは８乃至５０ｇの一回服用量の形に分けることができる。」（同号証２４頁１１行ないし２５頁１７行）と記載されていることが認められる。
本願明細書の上記記載によれば、便秘の治療に有効なラクツロースをシロップの形で用いる場合には、甘味を伴う過度の臭みによる吐き気を起こさせたり、有効な投与量の測定が困難であるといった欠点があり、一方、これらの欠点を除くために考えられた粉末状あるいは偽似固体状のラクツロース製品は複雑な技術や装置を必要としたり、また、粉末の場合には吸湿性が大きいため不安定になるといった欠点があるという知見のもとに、本願発明は、これらの点を解決すべく、前示要旨のとおりの構成を採択したものであり、本願発明の方法により得られる下剤組成物は、ジャムに似た粘稠で切断容易なゼリー化状態のもの、３０℃ないし４０℃以上では液化する傾向にあるが、１５℃ないし２０℃に冷却すると元の状態に戻るといったもので、スプーンで容易に、かつきれいに切ることができ、容器に付着しないといった取り扱いの容易さや、好ましい味覚を与えるに十分な柔軟性を有するものであって、患者に受け入れられ易く、また、容易に投与量を測定・調節することができるという性状・形態を有するものであると認められる。
なお、本願発明の工程(a)において、水溶性乾燥物質のシロップの中の含量を６３重量％よりも小量としたのは、その含量以下では医薬用として通常用いられるメトキシ化率５０％以上の高メトキシペクチンによってはゼリー化できないが、それ以下の低メトキシペクチンによればゼリー化できることによるものであることについては、当事者間に争いがない。
<２> ところで、引用例１には、ラクツロースを主成分とする下剤組成物は記載されているが（このことは当事者間に争いがない。）、ラクツロースをゼリー化することについては全く記載されていない。
引用例２には、ラクツロースが便秘薬として知られていることから歯根膜炎の治療に対しては下痢が生じない程度の用量でラクツロース組成物を適用しなければならない旨記載されているが、ゼリー形態のラクツロース組成物の組成、用いるペクチンの種類及びその製造方法については明示されていないこと、シロッープ組成物において５０重量％ラクツロース、５重量％ラクトース、約８重量％ガラクトース、残部水からなるもの、乾燥組成物において約４０重量％ラクツロース、約４重量％ラクトース、約６重量％ガラクトース、残部デキストリン、マルトースからなるものが示されていることについては、当事者間に争いがない。
そして、引用例２（甲第６号証）には、「本発明によれば、少量であるが効果的な量のラクツロースを経口投与することにより歯周病を患っている哺乳動物を多くの場合良好に治療できることが判った。・・・ラクツロースは便秘の治療にも使用できることが知られている。しかしながら、本発明の方法を実施するに際して投与される好ましい投与量である１０グラム／日では下痢が生じることはないであろう。・・・ラクツロースは固体状で、単独でまたはグルコース、ガラクトース若しくはラクトース等の１以上の担体と混合して投与することも可能である。しかし、十分に満足な方法は、ラクツロースをシロップの状態、例えば、約５０重量％のラクツロースと約５重量％のラクトースと約８重量％のガラクトースと残部の水とを含有して成るシロップの状態でラクツロースを投与することである。・・・乾燥組成物は、約４０重量％のラクツロースと約４重量％のラクトースと約６重量％のガラクトースと残部のデキストリン、マルトースとを含むことができる。ラクツロースは、各々２～３グラムのラクツロースを含有するゼラチンカプセルに含有させて投与することもできる。別法として、ラクツロースは、各々３～５グラムのラクツロースを含有する菓子、キャンディ、ゼリードロップ、ガムドロップ等に調製することもできる。・・・患者の歯がしっかりしている場合は、１個当り１／２乃至２グラムのラクツロースを含有するチューインガムを処方することもできる。」（第１欄４行ないし第２欄１１行）と記載されていることが認められる（但し、シロップ組成物及び乾燥組成物については、上記のとおり当事者間に争いがない。）。
上記のとおり、引用例２には、ラクツロースを「ゼリードロップ」に調製して投与することが可能であると開示されているが、キャンディやガムドロップと同列で記載されていることから、これらのものと同様の性状・形態を有するものと考えられるところ、甲第１０号証に引用されているウエブスター辞書には、「キャンディ」は「味付けされ、着色され、時には木の実や果実が加えられることもある砂糖またはシロップでできた固体の菓子」と、「ガムドロップ」は「甘味を付けられたアラビアゴムまたはゼラチンから作られ、通常着色され、風味付けされ、砂糖で被覆されて、硬質のゼリー状の粘りを備えたキャンディの小粒」とそれぞれ定義されていることからみて、ゼリードロップは、かなり硬質のゼリー状のものであって、本願発明によって得られるゼリー化された下剤組成物の、「ジャムに似た粘稠で切断容易なゼリー化状態」、「食用ゼリーと同様の外観と質感とを有していて、スプーンで容易に、かつきれいに切ることができ、ガラスやプラスチック製の容器に付着しない」、「流動性はないが好ましい味覚を与えるに十分に柔軟である」、「３０℃以上で液化する傾向があったが、１５乃至２０℃に冷却すると元の状態に戻った」といったものとは、性状・形態において基本的に相違するものと認めるのが相当である。
そして、引用例２には、ラクツロースの投与方法について、上記のとおり、「十分に満足な方法は、ラクツロースをシロップの状態で投与することである。」と記載されているように、引用例２の発明においては、本願明細書に記載されているような、ラクツロースをシロップの状態で投与することによる問題点は認識されていないものと認められるし、また、引用例２には、ゼリードロップ化の対象が経口投与用として示されているシロップであることの記載はなく、ラクツロースをゼリードロップに調製することの意図あるいは利点について何ら示唆するところもない。
以上によれば、引用例１及び２から、本願発明の上記性状・形態を有するゼリー化した下剤組成物を得ることは容易に想到し得ることとは認められず、したがって、本願発明の工程(a)、(c)における６３重量％程度の水溶性乾燥物質を含有する水性ラクツロースシロップをペクチンでゼリー化しようとすることは、引用例１及び２の記載に基づいて当業者が適宜なし得ることであるとした審決の判断は誤りであるといわざるを得ない。
<３> 被告は、引用例２記載のゼリードロップは、ゼリーが本来有する弾性的な変形性と容易に切断できる物性は保持しているものであり、本願発明により得られるゼリーの性状・形状とは程度の差、あるいは必要に応じて適宜変換することができるものであって、格別相違するものではない旨主張する。
引用例２記載のゼリードロップが多少弾性的な変形性を有するとしても、本願発明により得られるゼリー化した下剤組成物の上記のような性状・形態を有するものとは認め難く、また、単なる程度の差、あるいは適宜変換可能なものとも認め難いから、被告の上記主張は採用できない。
また、被告は、引用例１及び２に示されるように、ラクツロースは下剤、歯周病の治療に経口服用されてきたものであるから、シロップによるラクツロースの経口服用に不快感があるならば、シロップ以外の服用し易い、他の知られた剤型に変えてみようとすることは適宜できることである旨主張する。
しかし、引用例１及び２には、シロップによるラクツロースの経口服用について、本願明細書に記載されているような不都合があることの認識はもとより示唆もないし、また、本願発明がラクツロース組成物をゼリー化したのは、シロップ服用による不快感を解決するためだけではなく、有効な投与量の測定・調整等をも意図するものであるから、被告の上記主張は採用できない。
<４> なお、ゼリー化剤として用いられるペクチンとしては、高メトキシペクチンと低メトキシペクチンが存在し、食品、医薬品にいずれも必要に応じて適宜用いられるものであって、医薬用ペクチンとしては高メトキシペクチンが普通のものというものではない（このことは当事者間に争いがない。）から、本願発明においてゼリー化剤として低メトキシペクチンを採用することは当業者が必要に応じて適宜なし得ることであるとした審決の判断には誤りはない。
<５> 以上のとおりであるから、本願発明の工程(a)及び(c)における前記事項は引用例１ないし３の記載に基づいて当業者が容易になし得ることであるとした審決の判断は誤りであるといわざるを得ない。
(2) 次に、本願発明によるゼリー化された下剤組成物は、上記(1)<１>において認定したような取り扱いの容易さ、患者への受け入れられ易さ、投与量の測定・調節の容易さといった利便性を有するものであるところ、これらの効果は、引用例２記載のゼリードロップが有するものではなく、また、引用例１ないし３の記載からは予測し難いものというべきであるから、本願発明により奏する効果は、上記引用例の記載から予測し難い格別のものとは認められないとした審決の判断は誤っているものというべきである。
(3) 以上のとおりであるから、本願発明は引用例１ないし３の記載に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の判断は誤りであり、原告主張の取消事由は理由がある。
３ よって、原告の本訴請求は理由があるから認容することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法８９条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 伊藤博 裁判官 濵崎浩一 裁判官 市川正巳）